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第五章 宗法社会中权利和义务的失衡2(第2页)

儒家主张统治者以德治天下,这与法家的统治者以“法”治天下的主张不同。它更能反映宗法血缘社会的实质,也是符合性善为起点的内在思想逻辑的。所以人治与德治在本质上是一致的,在逻辑上是相通的。康子欲多杀以止奸,孔子劝康子先自正:“子为政,焉用杀?

子欲善,而民善矣。君子之德风,小人之德草,草上之风,必偃。”(《论语·颜渊》)本来儒家认人性本善,故民可教,如君子以身作则,率之以政,则上行下效,而民景从,有如草随风偃;否则,虽加之以刑罚亦不能使民信服。故云“政者正也,子帅以正,孰敢不正”(《论语·颜渊》)。“其身正,不令而行,其身不正,虽令不从”(《论语·子路》)。又云“善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣”(同上)。可知,为政者,必先内而躬身为善,外而正名,以己正纠正人之不正,以己之德,感召人之不德。所以身正然后德治,名正然后礼治,如此则天下有道,必能胜残,抑所以能止杀也。孟子主张尊先王之法,用贤能之士,以行仁政,而使天下臻于郅治也。孟子云:“君仁,莫不仁;君义,莫不义;君正,莫不正;一正君而国定矣。”(《孟子·尽心上》)儒家还有一个与法家的不同点,它在强调统治者以德治天下的同时,从来不排斥以“法”治天下的选择,与此相反,法家把“法”与“德”作只能两者居一的选择,从而绝对排斥了德治的作用。孟子云:“上无道揆也,下无法守也。……君子犯义,小人犯刑,国之所存者,幸也。”(《孟子·离娄上》)“上无道揆”乃人治不良,“下无法守”乃法治不善,由此可见,孟子言人治,但并未弃“法守”,故曰:“徒善,不足以为政,徒法,不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子亦主张“以法为本,以人为本”之论。虽有“法者,治之端也”之说,但又谓“君子者,法之原也”。“法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡”。所以荀子认为“有良法而乱者有之矣,有君子而乱者,自古及今,未尝闻也”。

但尚须注意的是,主张人治固然是儒家法律思想的重要主张,但绝非是儒家的专利,强调道法自然的道家不说,极力主张“一断于法”的法家,其“法治”主张的实质也是人治。这是因为法家的“法”远非现代意义的“法”,故其法治亦非法律统治一切,并不包含权利本位和分权制度等相应的制度化体系。所不同的仅是,法家的君主是集法、术、势为一身的绝对权威,君主能操的手段是霸气十足的法,所以太史公说:“法家严而少恩;然其正君臣上下之分,不可改矣。”相反,儒家则极力塑造君主的慈父形象,以植根于血缘亲情基础上的伦理手段来治理国家,而且并不像法家绝对排斥道德的手段,而是主张道法并举,只不过以道德手段为主,以法治为辅而已。

第三节以礼入法:法律的道德化

礼治、德治、人治其实质是一样的,都是在内圣外王的同一框架下以修德为本而臻于国安世平。但要人人都发明善性、循规蹈矩,显然过于理想化,富有现实品格的儒家不可能不思索如何保证社会成员都遵从礼教规范的问题,最好的、最根本的方法当然是教化。根据他们对人性善的假设,这无疑讲得通,因为人人尽可为尧舜。但现实的人性却充满了私欲,社会也因各自逐利而起纠纷冲突,因此,从现实考虑,除教化以外,还应有一种更具威慑力、更具强制力的规范,来惩治那些教而不化的违背礼义的人,这样,德礼为治国之本以外,刑法也是必不可少的,所以孔子说:“圣人之治化也,必刑政相参焉。太上以德教民,而以礼齐之;其次以政焉导民,以刑禁之,刑不刑也。化之弗变,导之弗从,伤义以败俗,于是乎用刑矣。”(《孔子家语·刑政》)用政刑以辅助教化之不足。儒家论德与法,与法家不同,法家认为两者绝对排斥,非此即彼,并以“一断于法”作为治国安民的策略。儒家则不同,它居两用中,和而不同,以德为主,以法为辅,以德法相助来实现统治社会。法家的主张曾因适应了当时的时代潮流,而大显于世,但终因过于峻急苛刻而随秦国灭亡而衰亡。相反,儒家的仁政主张在春秋乱局曾因过于理想化而被各国当权者认为是迂远而阔于事情,而不见用于世。但因为它真正植根于深厚的宗法血缘土壤之中,与小农的自然生产方式相适应,最终被王朝统治者认识到利于其长治久安的政治价值,因而秦亡以后,在汉初经过休养生息的短暂黄老统治时期,儒家便被定于一尊,成为封建王朝的统治思想。法家思想在秦以后,尽管从主流思想中消退,但远未烟消云散,其所含的权、术、势的尊君隆主思想,“一断于法”的制度技术性设计,以及以力服人的现实性策略,都被沿袭继承下来,并被发挥为现实统治策略的一部分。同样,儒家的统治思想尽管在根本上符合封建王朝的长远利益,但其价值理念和立国精神还须借助于现实制度来实施。随着社会分化的加剧,制度规范体系本身也不能混沌一体,也向技术性专门化的方面分化,而这种制度化的工具资源,在儒家那里相对缺乏。这样,我们不妨借助韦伯的术语来阐述,即儒家的价值理性尚须法家的工具理性来实现。加之,儒法表面似乎势不两立,实质上有着共同的思想因子。法家代表人物韩非、李斯均出于荀卿之门,即为佐证,我们前面也有所阐述。共同的思想因子加之现实的政治需要,使得儒法相佐为用,成为自汉代以来法律制度的一个显著特征。故汉宣帝说:“汉家自有制度,本以霸王道杂之,奈何纯任德教,用周政乎?”儒法结合的现实渠道便是以礼入法。

一、德体法用:儒家的德法关系论

道德与法律的关系问题,是法律思想中的一个永恒的话题,中外无不如此。由于对法律概念认定不同,所切入的理论视角和得出的结论也就不同。西方把法看成是多元利益的格局中以权利为本位的、由国家强制力来保证的规范体系,它更注重法律性质的正义性,把利益边界的界定和保护以及给予法律救济,作为法律制度的主要内容,因此,在西方人的法律意识里,法更多的是指民法,是保障个人权力、限制国家权力的法。这种法律的一个基本前提就是个人利益的无可置疑的道德正当性。同时,西方的法指的是由国家制定的具有形式上的严格性的法,尽管道德以自然法的面目对实在法施以不断地影响,并长期处于一种张力之中,但这种影响是以两分为前提的,也即自然法与实在法处于二元对立的关系之中,实在法从来都保持着一种完整独立的存在形式,因此,在西方人的法律意识里,法律与道德关系的争论就可以在这两个具有独立身份的东西之间进行,并因此而产生诸多流派。例如,实证主义法学派关注的是法律的形式性,认定只要是权威者按一定的程序制定的规范便是法,至于这个法是否符合道德原则、是否合于正义,并不是判断此法是否有效力的依据。与此相反,自然主义法学派则把是否符合道德原则,是否合于正义作为法是否成其为法的基础和依据,结论是不合道德的法就不能算法,人们就有权利不予遵从。关于这些争论的主张还直接影响到司法过程,譬如,对战后法西斯战犯的审判就是如此。总之,在西方法理学中,道德与法律的关系问题主要讨论了如下问题:有关法律概念是否逻辑地包含法律?道德与法律的分界如何确定?道德的法律强制在道德上是否正当?人们是否有不遵守不合道德的法律的义务等等。

而反观儒家文化,这些曾经给西方法律制度乃至整个社会制度带来深远影响的争论,在这里似乎毫无意义,没有争论的余地,因为,在儒家思想里,“法”不是一个具有相对独立身份的东西,它被认定为“刑”,甚至在与儒家思想相对应的法家那里,也认“法”为“刑”,并成为两家相互辩论的一个基本前提。刑法作为惩罚性的规范体系,从来都是附属于其他规范体系之后的,而刑法的义务本位与道德有着一种天然的亲近关系。更为重要的是,整个礼法本质上都是以去私的整体主义来实现和谐的社会理想的,这本质就是道德主义的,是义务本位而非权利本位,是扬善抑恶,而非辨别是非的。所以,在儒家那里,法的存在本是以道德为逻辑前提的,法律和道德是在本质上同一的,道德的法律强制是天然合理的,因为法律从最终意义上说是为道德而生的。一个在西方法理上至关重要的问题,竟在儒家理论体系中变成不成问题的问题,这实在体现着两种法律文化之间的巨大差异和各自的文化特质。

在中国古代,道德与法律的关系,被儒家归结为体用的关系,法律成了实施道德的手段,于是便转变为“德”与“刑”的关系,从某种意义上说,又变为道德的法律强制的问题,而这个西方法理学上需要证明的问题,在这里却是天然合理、顺理成章的。儒学诸家的论述,可帮助我们认识这一点。孔子虽以无治为理想,但仍说“听讼吾犹人也”,也称子路“片言可以折狱”,自己为相时还诛少正卯。他还说:“名不正则言不顺,言不顺则事不成,事不成则礼乐不兴,礼乐不兴则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足。”(《论语·子路》)将礼乐刑罚相提并论。孟子也说:“徒善,不足以为政,徒法,不能以自行。”(《孟子·离娄上》)荀子说:“君国长民者,欲趋时遂功,则和调累解,速乎急疾;忠信均辨,说乎赏庆矣;必先修正其在我者,然后徐责其在人者,威乎刑罚。”(《荀子·富国篇》)荀子反对不教而诛也反对教而不诛,说:“不教而诛,则刑繁而邪不胜;教而不诛,则奸民不惩;诛而不赏,则勤勖之民不劝;诛赏而不类,则下疑俗俭而百姓不一。”(《荀子·富国篇》)荀子较孔孟更重法,韩非、李斯出其门,实非偶然。至汉,董仲舒以德刑与阴阳四时相比拟,德刑之不可偏废,犹之不可独阳无阴,也不可但有春夏而无秋冬。提出:“阳为德,阴为刑”(《汉书》卷56《董仲舒》),“刑者德之辅,阴者阳之助”(《春秋繁露·天辨在人》),即“德主刑辅”说。德主刑辅说强调礼教的作用,“教,政之本也,狱,政之末也”(《春秋繁露·精华》)。

礼教是刑政的主导,狱讼是刑政的末流,成为礼教与法制关系方面的正统思想,既为其后的以礼入律奠定了理论基础,也使在那些无法直接具体地收入律令条文的礼教的背后,或隐或显地树起了国家强制力保障。他以《春秋》决狱,是以儒家的经义应用于法律的第一人。他以儒为体,以法为用,实是真正沟通德与法,融会儒法两家思想于一的实行家。汉以后于刑法更无反对者,持法峻急者如王安石、张居正等不必说,便是以祖述孔、孟,潜心性理而自命的一代大儒朱熹也主张刑不可废。他沿着德主刑辅说的轨迹,在礼教与法律的关系问题上,提出了“明刑弼教”说,“昔者帝舜以百姓不亲,五品不逊,而使契为司徒之官教以人伦:父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序;又虑其教之或不从也,则命皋陶作土,明刑以弼王教”(《朱熹大全·戊申延和奏札一》)。以刑法辅弼礼教完成维护三纲五常的任务,比之于德主刑辅,一方面使礼教的地位更崇高,礼教背后的国家强制力更明显;另一方面也使刑罚的适用更自由。他说:“号令既明,刑罚亦不可施。苟不用刑罚,则号令徒挂墙壁尔。与其不途以梗吾治,曷若惩其一以戒百?与其覆实检察于其终,曷若严其始,而使之无犯?做大事,岂可以不忍为心。”(《朱子语类》)可见,儒家不偏废德刑,其实质是把刑作为实施德的有力工具,这种对道德实施法律强制的思想,体现在立法和司法上,便是“引礼入法”和“原心论罪”。

二、引礼入法:立法的道德化

“引礼入法”的过程,不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则,还把具体的礼制规范引入法律,以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程,它不但是使法律成为所谓“最低限度的道德”,还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程,不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义,还从本体上消除了法与道德的争论。

从中国法律制度史来看,儒家思想在法典的制作中的确起着决定作用,除秦及汉早期的法律以外,历代法典都出于儒者之手。秦时律令无论在立法精神还是具体的法律规范所含礼的成分都很少。秦亡以后,才全面地把礼贯彻到律令中去,开始了“以礼入律”的过程。汉初贾谊曾以礼的精神原则更定法令,但遭人攻击为“年少初学,专欲擅权,纷乱诸事”,东汉陈宠“钩校律令条法,溢于《甫刑》者除之”,以使律令“与礼相应”也未能施行,真正开始中国古代法律史上伦理的重建过程的,是董仲舒的《春秋》决狱。据《汉书·艺文志》载,董曾著有《公羊董仲舒治狱十六篇》,后来东汉人应劭说:“故胶(东)[西]相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失,于是作《春秋》决狱二百三十二事,动以经对,言之详矣。”(《后汉书·应劭传》)“引经决狱”不只是法律适用的问题,正如梁治平指出的,更重要的是立法价值上的正本清源工作。

另一方面,律学家开始注律,对律文作学理解释,当时这种解释有法律效力,故注律无异于改造律条。当时律学兴旺,东汉“律有三家,其说各异”(《后汉书·陈宠传》),曹魏初期,沿用秦汉旧律。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等诸儒纷起注律,“十有余家,家数十万言,……言数益繁,贤者益难”,法律解释歧义纷呈,因此影响到法律的权威,故“天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家”(《晋书·刑法志》),无论是“引经断狱”还是学者注律,都是创制法律的一种形式。就法律本性而言,它必须保持相对的稳定,不可能朝令夕改,但是由于立法者理性上的局限性,不可能了解和预见社会已发生或将发生的所有行为和关系类型,也就不可能制定可调整一切关系和行为的各种规范,必然会留下法律的空白;另外,法律规范之间,法律部门之间都可能发生重叠和空白、歧义和冲突,语言文字表述的局限本身也会带来理解上的歧义,所有这些都必须通过法律的解释来弥补真空,协调冲突,消弭歧义,而法律解释的过程,无疑是一个重新立法的过程,新的价值理念也会由此引入,而旧的价值理念又会通过解释而消除。一个成熟完整的法律体系尚且如此,更何况在法律匮乏的汉初,儒者对律文的注疏和解释必然地为法律奠定儒家伦理的基石,并具体引入礼制规范来完成法律的儒家伦理价值的重建工作,从而使法典成为儒家理念的外在载体。董仲舒以后,陈宠在上疏中说:“臣闻礼经三百,威仪三千。故《甫刑》大辟二百,五刑之属三千。

礼之所去,刑之所取。先礼则入刑,相为表里者也。……汉兴以来,三百二年,宪令稍增,科条无限,又律有三家,其说各异。宜令三公、廷尉平定律令,应经合义者,可使大辟二百,而耐罪、赎罪二千八百,并为三千,悉删除其余,令与礼相应。”(《后汉书·陈宠传》)这种合礼法一体的系统化尝试,自然亦是通过经义决狱和为法律作章句的必然结果。自汉末至唐初,四百年间,所有法律的改变都是循着汉人开创的方向进行的。曹魏着手修律,“正杀继母,与亲母同,防继假之隙也,除异子之科,使父子无异财也”(《晋书·刑法志》)。根据“继母如母”的礼法原则,规定杀继母者与杀亲母同等处罚,根据“子妇无私货、无私蓄、无私器、不敢私假,不敢私与”(《礼记·内则》)的礼制原则,废除秦汉的父子分家法。《周礼》的“八辟”改称“八议”,编入《魏律》,开始系统地把礼贯彻到律文之中。据《唐六典》卷6《刑部》注:“《周礼》以八辟丽邦法附刑罚,即八议也,自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋,皆载于律。”晋律“峻礼教之防,准五服以治罪”,开后代依服制定罪之先河;北魏创制留养官当的条例,如《魏书》卷111《刑罚志》:“十二年诏:犯死罪,若父母、祖父母年老,更无成人子孙,又无期亲者,仰案后列奏以侍极,著之礼格。”《法例律》:“王等列爵及在官品令从第五,以阶当刑二岁,……”“诸犯死罪若祖父母、父母年七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请。”此精神又为齐律吸收,且加入“十恶”之条(《隋书·刑法志》),隋代“(裴政)与苏威等修定律令,(裴)政来魏晋刑典,下至齐梁,沿革轻重,取其折中”(《隋书·裴政传》),兼采北齐、北魏以来法律,继续着以礼入律的进程。至唐代,律令体系完备发达,原属礼的许多具体行为规范,以不同的形式进入律令,其入律者,律文规定有明确的制裁措施,入令而未入律者,即所谓“令有禁制而律无罪名者”,刑法也有制裁措施(参见《唐律疏议·杂律》“违令条”)。其后宋、元、明、清历代立法,体例规模虽有差异,但实质精神与唐律一脉相承。

当然,“以礼入刑”并非意味着所有相关的礼的规范都能成为法中的条文,所谓“金科玉条,包罗难尽”,许多没有收入律令的“礼”,转化为礼俗仍在调整着人们的行为,并且不仅仅是以社会的强制力(如社会舆论)为后盾,还有国家的强制力作为后盾,它在法典上往往是以概括式的形式表述出来。如《唐律》规定:“诸不应得为而为之者,笞四十,事理重者,杖八十。”所谓“不应得为”,就是“律令无条,理不可为者”(《唐律疏议·杂律》“不应得为条”)。立法上的抽象化,给司法上的擅断主义打开了通道。问题还不仅如此,最能体现立法道德化的还在于一旦法典条文与“礼”相冲突,不但符合“礼”的行为不被禁止,反而会成为社会与国家大力倡导的行为和楷模,实际上使“礼”不但成为立法本身的标准和依据,又是可以强制遵循的道德规范。这在礼教盛行的宋明时期尤为突出,如法律允许寡妇再婚,但礼教推崇寡妇守节,认为“饿死事小,失节事极大”;法律允许兄弟分家,亲族累世同居,已不适应当时的社会生产的发展,但累世同居一直被视为道德典范;在赡养侍奉直系尊亲属问题上法律对“孝”的要求是对父母祖父母不准“供养有阙”,但礼教却提倡“割股疗亲”等不人道的孝亲方式等等。故有人批判宋明理学是“酷吏以法杀人,后儒以理杀人”(《戴东原集》卷9)。“以理杀人”,就是因为理直接就成了具有最高效力的法的渊源之一了。

在中国传统社会,尤其在广大农村还有一种特殊的法律形式,即宗族法。从一般意义上讲,它并不算法,因为立法的主体并非国家,但从其在特定的传统社会所发生的作用以及受到国家的认可并因此具有外在的暴力强制这一点来说,又具有法的特征,所以我们也称它为准国家法。宗族法在宋元时期出现时还相对简陋,只有一些原则性规定,发展到明清,其内容和结构上都臻于成熟,发展成为一个几乎涉及到族内生活各个领域的规范体系。由于中国地域广袤,统治者很难直接把政治法律的触角伸向各个角落,为了维持宗族社会的秩序,借用并承认宗族法的效力成了王朝政治的一种策略,得到国家承认的宗族法就成了准国家法。由于它直接来自血缘宗族,又直接面对它,故而对“礼”的规定和运用就更为直接、原始和具体,对于法典上规定的“不应得为”等范围模糊的条文,都做了明确细密的规定,从而把很大一部分必须遵守的礼俗明确化、成文化。如古礼规定:“男不言内,女不言外,非祭非丧,不相授器,……女子出门,必拥蔽其面,夜行以烛,无烛则止,道路,男子由右,女子由左。”

(《礼记·内则》)这类礼的规定很难具体收入国法,但宗族法却都能将它收入,如环山余氏的宗族法规定:男不言内,女不言外,礼也。凡男子言辩有议及闺内,妇人有出堂言及外之事,议罚。本族男妇接见自有常理,但居室密迩,而道路往来仓促相遇,任照旧规,各宜回避,毋许道问玩狎,违者重罚(安徽黟县《环山余氏宗谱家规》,转引自朱勇《清代宗族法研究》)。由于国家立法体系中民法等私法体系的缺失,因此社会中诸如婚姻、家庭、亲族、继承、所有权、债权、租赁、买卖等民事关系都可由宗族法来调整,从这个意义上说,宗族法自然也成为法的渊源之一了。

可见,无论是国家颁布的法典还是其他的法律渊源都“一准乎礼”,其实质就是一准乎道德。立法上的“以礼入刑”把道德要求一变为法律义务,使得道德具有了法律的强制特性,法律也因要执行道德义务而越界直指人心,这直接表现在司法上就是“原心论罪”。

三、原心论罪:司法的道德化

立法道德化的必然结果便是司法的道德化。司法是将法律规范应用于社会关系和人们的行为从而予以调整并实现法律目的的过程。从严格意义上讲,这个过程是按照一定的程序来形式化的运用法律,司法主体严格按照法典上的条文判案,无多大的自由裁量权,尤其在西方大陆法系如此。即使发生法与理、法与情的冲突,也须以法律为依据,法官除开期待立法上可能作出的修改外,无权法外施情。但如果法官所依据的法律本身就是一部道德化的法律,问题就发生了变化。道德的法律化不只是指维系社会秩序的一般道德的法律化,这在各个法律中都是必要的,因为这是维持社会秩序的最基本的规范形式,如果它不被遵循,则社会就难以维持,因此,它既是社会一般道德规范又是法律规范。但如果把属于个体追求的道德义务境界也法律化了,把一种道德追求、道德信仰、高尚的生活方式变成一种法律义务,并附着刑罚的制裁时,法律所要求的就超过了法律本性的限制,它不再是对行为和结果本身的要求,它更指向人心,对人之发动行为的动机是否高尚,目的是否纯正等实行灵魂的拷问。故而,当法官把这种道德化的法律规范应用于现实社会时,他无法在严格的意义上按照程序、比照条文来适用外在的社会关系和行为,他必须了解其中的道德意蕴,判断善恶,原情论罪,把法律的适用过程变成道德的推行过程。而要做到这一点,法官本身的道德素质则又成了实现立法目的、将司法道德化的前提和保障。由于中国历史上行政司法的一体,儒家化的官吏成为了司法主体,恰恰保证和促成了司法的道德化。

中国封建社会的政治法律制度是立法、行政、司法合为一体,地方政府自牧令至封疆大吏都有司法的责任,中央政府也不止三法司与司法有关,九卿也常参与司法的讨论,在会审制度下,还得参加审判,听讼成为官员不可回避的责任。即使一代大儒如陆九渊、朱熹、邵伯温者流也无一例外。邵伯温尝提点成都路刑狱,朱熹的讼牍至今仍存于文集中,陆象山对于狱讼处理极勤,知荆门军时民有诉者,无旦暮皆得造于庭,立期召审,且有明察之誉,郡以为神。欧阳修为夷陵令,取积年旧案牍,反复观之,等等。而作为司法主体的官吏都是儒家化的。

在古代官吏的任用制度里,无论是“征辟”、“荐举”还是九品中正、科举制度,都是以儒家的伦理标准和行为规范作为取任官吏的主要依据。儒家经书不但成为他们入选考试的必备内容,也是从政前所必须饱读博览的最重要的经典。因此,中国传统社会官吏的儒家化就成为历史的必然,而由这样一些儒生来适用已道德化的法律,司法过程也就必然成为法律伦理的建构、阐释和宣扬的过程,司法的道德化自然就是情理之中的事了。

司法道德化的一个重要表现就是“原心论罪”。法律的适用尽管必须考虑主体的主观因素,包括行为的动机、目的等,但主要的指向还是行为与行为的结果等客观外在的因素,起码是依据行为人的外在表现为主要标准来判断行为人的内在动机,从而依据法律规定来确认行为的性质,而立法上并不必然包含有对人的内在心理的要求,坎特诺维茨在《法律的定义》一书中对此作了很好的阐释。而中国道德化的法典中却充满对“人心”的要求,如法律禁止别立户籍,分异财产要受法律惩处的原因,是立法者“恶其有忘亲之心”等等。而在司法实践中,更是把人心作为确定行为性质的标准,即“原心论罪”。汉武帝时,便有“腹非”之罪名。据《汉书·食货志》载:大司农颜异在家中与一客人谈话,来客谈到武帝最近下令制造的“白鹿皮币”:“客语初令下有不便者,异不应,微反唇,(张)汤奏异当九卿见令不便,不入言而腹非,论死”,仅仅嘴唇轻轻动一下,就可构成“腹非”罪。董仲舒以《春秋》决狱,确立了“原心论罪”的审判原则,他说:“《春秋》之听狱也必本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”《太平御览》第640卷中载一案例:有某甲之父乙与丙相斗,甲有杖击丙却误伤自己之父乙,问应当如何处罚甲。有的官吏认为,此罪属殴父性质,当“枭首”。但董仲舒却引《春秋》经义,认为父子至亲,闻父与人斗,扶杖而救之,本意并非伤父。正如春秋时代的许止,因误送汤而致使父死一样,不能论罪。“君子原心,赦而不诛”。此乃以《春秋》原心论罪的典型案例。正如,《盐铁论·刑德篇》中所说:“春秋之治狱,论心定罪,志善而违于法者,免;志恶而合于法者,诛。故其治狱,时有出于律之外者。”

可见,法官审判的依据不仅是法规,更重要的还要考察人心之善恶,法规的适用基于法理,人心善恶的判断则在于人情,不是法理而是人情成为判案推演的逻辑前提。故又有“执法原情”、“原情定罪”之说。在古代州县大堂上,便常挂有“天理国法人情”的匾额。《名公书判清明集》所载判词中,多有“酌以人情参以法意”、“情法两尽”、“非惟法意之所碍,亦于人情为不安”之语,均可佐证。明末清初王夫之也主原情定罪说,他根据《春秋》“刑故无小,赦过无大”的原则,在理论上坚持“论心定罪”。他举杀人为例,凡属存心杀人者,“从刑故之杀”;过失杀人者,“慎刑过之典”。故作为司法官应该“原情定罪,岂可概之而无殊乎”(《读通鉴论》卷六)。可以说,理、情、法是法官判案所依循的三个标准,当三者相互冲突时,则往往以情理为重。《刑案汇览》卷七有一案例能很好地说明这一点。道光年间,有百姓周在父亲丧期娶周氏为妻,这既触犯刑律“居丧嫁娶”之条,又犯了“同姓相婚”之罪,依法当然应判决离异,但刑部对此案的批复却是:“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁,而乡曲小民昧于礼法,违律而为婚者亦往往而有。若必令照律离异,转致妇女之名节因此而失。故例称:揆于法制似为太重或名分不甚有碍,听各衙门临时斟酌,于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件,原可不拘律文断令完娶。若夫妻本不和谐,则此种违律为婚,既有离异之条,自无强令完娶之理。所有该司书辩周四居丧娶周氏为妻一案,自系临时斟酌,于律例并无不合应请照办。”案件本身并不复杂,难在情、理、法不相一致,难以兼顾三者,决断此案,故而呈报刑部审批,其批复则清楚表明法条只是作为参照,“执法原情”仍是此案判断的基本思路。可见,在司法过程中,道德规范往往成为比法律条文更具效力的判案依据。难怪在古人的判词中,除具引圣人语录、道德故事外,更大量使用义、礼、天理、人情一类字眼。

司法的道德化还表现在司法过程同时是一个彰扬教化、宣讲道德的过程。儒生的听讼过程成为宣教活动,法庭则是教化的场所。清名幕汪辉祖说:“……且讼之为事大概不离于伦常日用,即断讼以申孝友睦婣之义,其为言易入,其为教易周。”(《学治臆说》“亲民在听讼”)不但通过判案使当事人通过教化而返人性之正,从而去争息讼,还要利用这特殊的情境、现成的事例教育其他人。所以我们在古代判词里很难看到严谨的三段论式的法律推理和结论,更多的还是看到天理良心之类抽象的道德说教。本来,儒家的立法与司法都是迫不得已的选择,最高的理想是无讼,但现实不可避免地有利益冲突,又需有讼,但有讼之为讼,在儒家看来,又正是通过息讼的现实努力去实现无讼。教化就成为达到息讼从而实现无讼的最有效和最根本的手段。朱熹之《劝谕榜》中便说:“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦,或有小忿,宜启深思,更且委曲调和,未可容易论诉。”(《朱文公文集》卷一百)王守仁创十家牌法,其中便有“每日各家照牌互相劝谕,务令讲信修睦,息讼置争,日渐开导,如此则小民益知争斗之非,而词讼亦可简矣”(《阳明全书》卷十七,申谕十家牌法)。其实,以教化息讼是历来的国策,在《洪武六渝》、《顺治六渝》乃至雍正的《圣谕》中我们都可发现“训子弟以禁非为”、“息诬告以全良善”的条文。而历史上以德化人的例子更多不胜数。

历山农人侵畔,雷泽渔人争地,河滨陶者陶器粗劣,舜往历山躬耕,一年而人让畔,舜往雷泽为渔,一年而人让居,舜往河滨自为陶器,一年而河滨人所作陶器都质地坚实,正是舜教化人的例子。孔子也是如此,当子张问孔子怎样从政时,孔子要他“尊五美,屏四恶”。所谓四恶即不教而诛,不戒视成,慢令致期,出纳之吝。“不教而诛”被列为四恶之首。就是孔子本人也有不肯不教而诛的范例:“孔子为鲁司寇,有父子讼者,孔子拘之,三月不别。其父请止,孔子舍之。”(《荀子·宥坐》)而历史上的判案大都以感化息讼为务,而非致力于辨别是非,保障权利。或者说,我们现在理解的法律,是以分辨是非对错为前提,以保障权利不被损害或得到补偿为目的。但在中国儒士的判案中,则以善恶的道德判断为依据,以教民化民、息事宁人为目的。不妨再拈举几例。据《旧唐书·韦景骏传》载:“(韦景骏)为贵乡令,县人有母子相讼者。景骏谓之曰:‘吾少孤,多见养亲,自恨终无天分。汝幸在温情之地,何得如此?锡类不行,令之罪也。’因垂泣呜咽,仍取《孝经》付令习读之,于是母子感悟,各请改悔,逐称慈孝。”又如瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中亦举一例:“况逵为光泽县尹,有兄弟争田。逵授以《伐木》之章,亲为讽咏解说。于是兄弟皆感泣求解,知争田为深耻。”若有争讼,必先以德教化之,使之息讼,反过来说,争论之有无多寡亦可成为评判官吏道德程度的标志,因此,历史上又不乏因教化不成而引咎自责者。西汉韩延寿为冯翊太守时,“有昆弟相与讼田自言”,延寿认为是他“不能宣明教化,至令民有骨肉争讼,既伤风化,重使贤长吏、啬夫、三老,孝弟受其耻”,遂“入卧传舍,闭阁思过……令丞啬夫三老亦皆自尔待罪,于是讼者宗族传相责让,此两昆弟深自悔,皆自髡肉袒谢,愿以田相移,终死不敢复争”(《汉书·韩延寿传》),自此后,属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者”。

另据《后汉书·鲁恭传》载:“中牟令恭专以德化为理,不任刑罚,讼人许伯等争田累,守令不能决,恭为平理曲直,皆退而自责,辍耕相让。”东汉吴祐为胶东相时,“民有争讼者,辙闭阁自责,然后断其讼,以道避之,或身到闾里重相和解,自是之各争隙省息,使人怀而不欺”(《后汉书·吴祐传》)。州县官还通过裁决文书的形式“寓教于判”,使境内百姓重伦理道德,止讼息讼,所谓“决今日讼以止明日讼”。清代陆陇其任知县时,有兄弟二人为分财产讼于县衙,陆用不正常的诉讼程序“不言其产如何分配,及谁曲谁直,但令兄弟互呼”,“此唤弟弟,彼唤哥哥”,“未及五十声,已各泪下沾襟,自愿息讼”(《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》)。在判词中写道:“夫同气同声,莫如兄弟,而乃竟以身外财产,伤骨肉之至情,其愚真不可及也。……所有产业,统归兄长管理,弟则助其不及,托其不足。……从此旧怨已消,新基共创,勉之勉之。”(同上)这份重伦理、释教义、宣教化的文告被称颂为“妙判”。总之,教民与息讼是整个司法过程中手段和目的的完善结合,本是法律的审判却都是在讲道德的故事,颁布道德的戒条,实现道德的目的。儒家的“明刑弼教”思想可以说在现实的司法活动中得到了淋漓尽致的体现。

道德的法律化与法律的道德化有着内在的转化机制,是互为因果的,它们同时破坏法律作为技术系统的存在。法律作为社会分化的产物,随着社会关系的日益复杂化和社会分工的细密,越来越呈现出技术性特征。法律作为权利和义务的分配制度,越来越需要有一整套的程序来保证这种分配的正义性。这就是说,一种合理的法律不但要有内容或目的的合理性,还要有形式或工具的合理性,而要做到形式或工具的合理,则需要采取一系列的技术手段来予以保证。譬如立法的程序性设计、法典的制作、司法上的法律适用技术、判决书中法律逻辑构成等等。当代法学家富勒就把法律的道德划分为内在道德与外在道德两部分。所谓内在道德就是法律之所以为法律的内在属性,实质是法律的形式特征,它包括:(1)法律必须是具有普遍性的。(2)法律须具有公开性。(3)法律不得溯及既往。(4)法律须明晰且易于掌握。(5)法律不得相互矛盾。(6)法律不得要求不可能之事。(7)法律须有合理之稳定性。(8)颁布之法律与其施行应当一致。外在道德是指法律所要实现的社会目的。一个真正正义的法律是内在道德与外在道德的统一。显然,基于儒家礼法思想指导的立法以及由儒吏为主体进行的司法本身便蕴含着一种反系统、反技术的倾向。“以礼入法”或“春秋决狱”以及古代律学所采取的种种形式,或“大义微言”,或“章句训诂”,或为“疏义”,或为“讲义”,其要者都在于发掘律文中的道德意蕴,其结果便是强化了古代法律的反系统倾向。因为既然道德判断本身不是根据逻辑得来的,则道德化的法律也难有严密的逻辑结构。“原心定罪”或“执法原情”是由判案人依主观意志判断犯罪者“志善”或“志恶”,故而“权”不仅是儒家伦理学的基本主张,也成为了司法审判上的一项基本原则。柳宗元在《断刑论》中是以“当”来表示的:“经非权则泥,权非经则悖;是二者,强名也,曰‘当’,斯尽之矣。‘当’也者,大中之道也。”(《全唐文》卷五百八十二柳宗元“断刑论”下)。这样,法律的普遍适用就成为一句空话,法官的自由裁量权便无限膨胀。而由于熟读诗书的儒吏负有司法的责任,司法的目的又是彰扬教化、扬善抑恶,则司法制度本身的建立就难以受到关注,于是我们可以发现法官们普遍地用情理上的推理来代替证据的不足;以五听之法辅之以刑讯则无不能断。凡此种种,法律的道德化使法律本身受到了损害,这也是中国封建社会未能建立起独立、完善的法律制度体系的重要原因之一。

第四节儒家礼法思想的现代观照

儒家法律思想在当代社会的价值问题愈来愈受到重视。以前学者们更倾向于关注现实法律制度的建设,因为从近代以来,无论是法律理念、法律制度乃至一整套的法律概念体系,都是从国外尤其是德国和日本移植过来,和其他社会制度的建设相比较,它似乎更彻底、更清晰地摆脱了传统的东西,这使得人们容易以果决的态度,抛弃传统的法律思想,乐观地期望通过法律移植不但能有效地建立起法律制度体系,还能实现整个法律文化的现代化。但随着法制建设的深入发展,法学家的视野不得不拓展到法律制度背后的精神因素。改革开放以来,我国的法律制度建设取得了长足的进步,建立了以宪法为基础和轴心的包括刑法、民法、经济法等各个部门法的法律体系,并建立了各类法律机构和组织,但法律的实施并不理想,立法的目的实现步履艰难,究其原因就在于作为法律运行主体的人的文化心理结构中,仍然存在着落后陈腐的法律观念、价值标准和思维方式,这就不能不使学者们反思制度背后的精神因素。其次,随着经济的发展和国际经济、政治、文化交往的日益频繁,制度背后的文化冲突日益显露出来,有些移植、借鉴进来的西方先进的法律制度,在中国则成了一纸空文,这也不得不让人反思法律文化交流中的文化特性的问题,也即如何通过自我调节、自我更新、自我选择去适应国际的法律环境,同时又要保持我国传统的法律文化传统,使得移植过来的法律适应我国的文化土壤,有效地实现法律的社会功能。上述问题,使得法律意识的现代化和法律资源的本土化问题成为学者们关注的焦点,这个“本土”就是法律得以扎根生长的传统文化土壤,其主体就是儒家的礼法文化。因此,传统的法律文化无论是作为人们去建设新文化的起点,还是背负的沉重的包袱,都是需要我们去认真地梳理、评价、激浊扬清。

一、现代视域:儒家礼法思想的价值问题

儒家的礼法思想作为一种历史的客观存在,对于现代人来说,弄清它的价值性,这是十分重要的方法论问题。我们说儒家法律思想的价值有两层含义。首先,它反映了我们(主体)与儒家法律思想(客体)之间的关系,揭示的是人们进行文化实践活动的动机和目的。人们认识、反映对象,是为了改造对象,而改造对象的目的则是为了人们自己的需要,因为人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类的需要的事物。同样,当儒家法律思想成为我们认识、理解、改造的客体时,无非是想通过去伪存真、激浊扬清的改造过程来满足我们现时代的需要,这种需要和满足的对应关系就是价值关系。在这个价值关系中,人是价值主体,儒家的法律思想则为客体,客体所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性,则是价值的第二层含义。可见,儒家法律思想所具有的价值性,就体现在它在当代人类的生存和发展中所具有的肯定或否定的关系。具体说,在当代我国社会主义的实践中,凡是能够满足人的需要、社会发展的需要、社会主义市场经济建设和法制建设的需要,以及能够满足人民的物质和精神生活需要的,就会得到人们的肯定性评价,反之就必然受到否定性的评价。

儒家礼法思想的价值具有二重属性。首先,是社会性和阶级性的统一。儒家礼法思想建立在小农自然经济基础上,立足于宗族血缘社会,维持着封建专制统治,具有鲜明的阶级特性,其“礼法”思想及在其指导下建立的整套法律制度都是以维持统治阶级的统治为最高目的,实际上中国封建王朝的大一统专制能延续二千多年,其稳定结构形成的思想基础便是儒家思想,因此,维持和执行阶级统治的功能是儒家礼法思想的首要功能。但阶级的存在要以社会的存在为前提,人首先是社会的成员才是阶级的成员,因此,要维护统治秩序首先要安定社会秩序,作为封建社会统治思想的儒家思想,显然在维护社会的秩序上有巨大的功能。阶级工具的功能和社会公共秩序的功能在儒家思想里以一种天然的形式浑然一体,在家国同构的社会结构形式上,修身、齐家、治国、平天下成为一以贯之的东西,政治秩序的稳定是建立在家庭、社会秩序稳定的基础上的。随着封建王朝的覆灭,儒家礼法思想中维护封建地主阶级统治的那部分思想应被送进历史的垃圾堆,但其思想中维护社会公共秩序的体现着“社会一般”、“人性一般”的那部分思想,仍具有现代社会可予以认可、接受、利用的价值。

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